[要点提示]

    同一种行为，行为时没有相关司法解释或立法解释。在判前先后颁布有结论不同的司法解释和立法解释，即 2001年10月26日《最高mobile28365正规网址_日博365娱乐场_365bet中文资讯网关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》（以下简称“2001年司法解释”）和2002年4月28日《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第三百八十四条第一款的解释（以下简称“2002年立法解释”）。就本案而言，如适用2002年立法解释，则王学礼挪用7万元的行为构成挪用公款罪；如适用2001年司法解释，则王的行为不构成挪用公款罪。法院在作出判决时按照对“行为人处罚轻于立法解释或不认为犯罪的”司法解释精神适用了2001年司法解释。

    [案例索引]

    河南省郸城县mobile28365正规网址_日博365娱乐场_365bet中文资讯网刑事判决（2006）郸刑初字第49号（2007年2月6日）

    [案情]

    公诉机关：河南省郸城县人民检察院。

    被告人：王学礼，男，1951年10月12日出生于河南省郸城县，汉族，高中文化，原任郸城县宜路镇财政所副所长，住郸城县宜路镇倪集行政村王庄。

1998年8月25日，被告人王学礼在担任郸城县宜路镇财政所副所长期间，以宜路镇财政所名义，向郸城县财政局申请领回农业特产周转金15万元。此款领回后，被告人未将此款入帐，亦未经领导批准，擅自挪作他用。其中，1998年8月28日和9月3日，被告人王学礼以个人名义，并以拨单的形式，借给宜路镇张庄行政村村民张理勋（已死亡）5万元，借给宜路镇机械厂（属集体企业）7万元；同年9月5日、10月5日，被告人又私自借给其胞弟王学勤1万元，宜路镇岳庄行政村董楼村村民董自臣1.5万元。余款5千元，被告人自己花掉。案发后，被告人外逃。2006年3月22日被抓获归案。在侦查环节，追回赃款4千元，在法院审理过程中，被告人家庭退赃款3千元。

    [审判]

    2006年6月15日和6月29日，郸城县mobile28365正规网址_日博365娱乐场_365bet中文资讯网对本案进行了两次公开审理，并向上级法院进行了请示。认为，被告人王学礼身为国家工作人员，利用职务之便，多次挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，且系情节严重。指控挪用给宜路镇机械厂厂长王伦德的7万元公款，系以个人名义，挪用公款归其他单位使用的行为，根据2001年最高法司法解释，此笔指控应不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条，判决：被告人王学礼有期徒刑六年，并追缴所退赃款。宣判后，被告人服判不上诉。    [评析]

　　本案审理中对被告人王学礼挪用公款给张理勋、董自臣、王学勤及自己使用的行为，构成挪用公款罪，没啥争议，对起诉书指控被告人王学礼借给王伦德的7万元公款是否认定，存在二种不同意见：

第一种意见认为，应适用2002年立法解释。因为司法解释是下位法，立法解释是上位法，在两者发生冲突时，应适用立法解释。

　　第二种意见认为，应适用2001年司法解释。按照从旧兼从轻原则和适用发案、立案、侦查、公诉、审判时的法中选择对行为人最有利的法，在此六个时间段之外的法不予适用。就本案而言，首先，涉及到的法有一是其行为时的2001年司法解释。二是在其行为后与发案之间的2001年司法解释。三是2002年立法解释都只涉及到定罪而未涉及到量刑，不需要在适用上权衡孰重孰轻，所以应适用从旧兼从轻原则。

　　本案采纳了第二种意见。理由：

　　（一）司法解释是经全国人大常委会授权的解释，在时间效力上适用从旧兼从轻原则。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）第二条的授权是最高mobile28365正规网址_日博365娱乐场_365bet中文资讯网、最高人民检察院（以下简称“两高”）作出司法解释的依据。另外，《“两高”关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》进一步明确：司法解释适用从旧兼从轻原则。

　　（二）立法解释是全国人大授权的解释，但在时间效力上，一直没有被明确化，亦应适用从旧兼从轻原则。《决议》第一条和第二条对全国人大常委会作出立法解释进行了授权，并且我国《宪法》第六十七条第四款进一步明确：全国人大常委会解释法律。但是对于立法解释的时间效力，一直没有明确，这已造成了司法实践中的意见不统一。而司法解释具有适时性。立法解释不可能预见到适用法律过程中出现的所有新情况、新问题，司法解释是为适应形势而在立法的基础上的进步和发展。二是司法解释具有可操作性。刑法条文是共性的、原则性的、技术性的规定，公安司法机关在针对不同的个案适用法条时，难免会有不同的理解，在这种情况下作出的司法解释，必然是对刑法条文内涵的深化与外延的充实，以更具有操作性。2001年的司法解释就是如此。三是如果司法解释不适用从旧兼从轻的原则，就会造成司法不公。显然与罪刑法定原则背道而驰。

　　（三）在司法解释与立法解释相冲突时，如何适用解释，也应分二种情况处理。

　　一是如果先有立法解释而后有司法解释，则司法解释无效或其冲突部分无效，这是无庸置疑的。

　　二是如果先有司法解释而后有立法解释，则应适用从旧兼从轻原则。因为一是由于司法解释和立法解释都是有权解释，那种认为司法解释不是对刑法条文本义的解释，只有立法解释才是对刑法条文本义的解释的意见实质上已误入了“白马非马”的诡辩歧途。二是虽然司法解释是下位法，立法解释是上位法，但是由于司法解释在先，当时司法解释的上位法是刑法，只要司法解释不与刑法冲突，就当然具有法律效力。三是立法解释之所以与已经作出的司法解释相冲突，是由于出现了《决议》第一条、第二条规定的特定情况而对司法解释的改变。2001年司法解释和2002年立法解释的制订背景作出分析。2001年司法解释为“只有挪用公款给不具有法人资格的私营独资公司或私营合伙企业的，才能认定为‘挪用公款归个人使用’”。这一规定具有积极的现实意义。2002年4月28日全国人大常委会才作出了2002年立法解释，虽对“挪用公款归个人使用”进行最高权威的解释。然一旦以立法解释的效力当然溯及刑法施行之日，否定已有司法解释在其时间效力期间内的法律效力，就会带来两个严重的后果。其一是根据司法解释作出的判决如果与立法解释矛盾，就都是适用法律错误，必须通过审判监督程序予以改判；其二是在司法解释有效期间内不认为是犯罪的行为，如果根据立法解释认为是犯罪时，就应当被重新追究刑事责任。这就必然导致法律秩序的混乱。

　　（四）在行为人行为时有效的法和发案、立案、侦查、公诉、审判时有效的法之间选择对行为人最有利的法，是现代刑事司法理念的大势所趋。我国《刑法》第12条第1款亦规定了从旧兼从轻原则。由于在以上六个阶段都要对行为人的行为是否构成犯罪作出评价，因此都应充分必要地适用从旧兼从轻原则。

因此，根据我国刑法第12条所规定的“从旧兼从轻”原则。新法对旧法只有在两种情况下才有溯及力，即新法不认为是犯罪或处罚较轻时，有利于被告人的情况才适用新法。2001年12月17日公布实施的最高法、最高检《关于适用刑法司法解释时间效力问题的规定》具体规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则在刑事法律解释范畴内的具体运用。即“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。只有这样，才能真正体现“从旧兼从轻”原则和有利于被告人的精神实质。上述案例中适用司法解释有利于被告人，应适用有关司法解释即2001年司法解释。被告人王学礼挪用给宜路机械厂7万元公款，应构不成挪用公款罪。